«GRUNDPAKT» ВМЕСТО «GRUNDNORM», ИЛИ К ВОПРОСУ ОБ ОСНОВАНИИ ЮРИДИЧЕСКОГО

Шалютин Борис Соломонович, д-р филос. наук, проф.

Справедливость в силу своей природы предполагает существование конфликтов, она призвана гармонизировать антиномии: в гармоничном самом по себе порядке, например в обществе ангелов или святых, справедливость не нужна и бесполезна.

Г. Гурвич [4,291-292].

Было бы неверным объявлять право чрезвычайным средством от людской греховности, обреченным исчезнуть, как только человечество дорастет до лишенной пороков нравственной чистоты. Ведь даже «небесному воинству» не обойтись без строевого устава.

Г. Радбрух [10, 90].

В данной статье я попытаюсь предложить вариант ответа на вопрос «Как могло бы сформироваться юридическоеI?» Разумеется, предложенная ниже логическая конструкция сформировалась в процессе взаимодействия определенных теоретических представлений с данными историко-юридического, общеисторического, антропологического, этнологического происхождения. Однако я не претендую на то, что данная модель воспроизводит реальный исторический процесс. Напротив, история, конечно, нигде и никогда не могла идти столь жестко и схематично. В то же время, очень может быть, что эта схема в какой-то мере соответствует реальной логике истории, и в этом смысле могла повторяться сотни и тысячи раз в самых разных модификациях, а в чем-то повторяется и в наши дни. Поэтому в качестве иллюстративного материала я считаю возможным, излагая принципиальную схему, обращаться к разного рода фактическим данным.

Возможно, построение статьи показалось бы более строгим, если бы с самого начала было дано некоторое определение юридического, а далее рассматривался его генезис. Однако подходов к определению юридического слишком много, и неприемлемость произвольного определения привела бы к обширному логико-терминологическому обсуждению. Поэтому я построил изложение иначе. Я покажу, как в ходе истории могло формироваться нечто такое (механизм регуляции поведения, система отношений и т.п.), что обладает сущностным сходством со всем, что сегодня называют юридическим. Мы пойдем, таким образом, от генезиса юридического к выявлению его конституирующих характеристик.

Становление человеческого мира имело место в ходе процесса, который сегодня обычно называют ант-ропосоциогенезом. Основное содержание его заключалось в трансформации животной общности, ведущие механизмы обеспечения устойчивости которой были заданы генетически, в группу, устойчивость которой обеспечивалась способами, генетически не заданными. Эти способы, вырабатывавшиеся сменявшими друг друга поколениями членов группы и дававшие преимущества в сравнении с конкурирующими группами, обрели собственную логику развития и трансформировали «под себя» саму биологию их носителей, образовав, в конечном счете, современного человека.

Первую типологическую собственно человеческую группу принято обозначать как род. Обеспечение устойчивости рода - небольшой группы в два-три десятка человек - имело два аспекта. Первый - трансляция сквозь смену поколений самого способа организации рода. Ключевую роль в выполнении этой функции играли разнообразные сакральные механизмы, а также язык, материальная культура и т.п. Второй - сохранение конкретного множества людей, составлявших группу в конкретный момент времени. Здесь основным механизмом выступало психоэмоциональное взаимопроникновение, сопереживание членов группы. Как мне уже приходилось писать, уровень этого эмоционального единения «был столь высок, что приводил к формированию как бы единой родовой души, единой родовой психики. Существовало мощнейшее МЫ, НАШИ и т.п. Сплоченность МЫ была столь велика, что превращала первичную группу фактически в единый суперорганизм1. Внешнее посягательство на другого члена рода было равносильно посягательству на себя» [18, 81-82].

Ни о каких юридических отношениях внутри этой группы говорить не приходится. Уместно напомнить, что и сегодня, хотя юридическое начало в той или иной мере проникло почти во все клеточки современного человечества (кроме, может быть, единичных изолятов), в ряде культур его статус весьма невысок, причем речь идет не только, например, об Африке, но и о древнейших развитых дальневосточных культурах - японской и китайской. Как отмечают исследователи, «в отличие от Запада народы этих стран не склонны верить в право как средство обеспечения социального порядка и справедливости... Строго очерченные решения, которые дает право, связанное с ним принуждение - все это встречает крайнее неодобрение. Здесь исходят из того, что социальный порядок должен охраняться по преимуществу методами убеждения, техникой посредничества, самокритичными оценками поведения, духом умеренности и согласия» [5, 354]. Здесь «законы не являются нормальным средством решения конфликтов между людьми» [5, 356]. «Традиционная китайская концепция не отрицает права, но полагает при этом, что оно хорошо для варваров, для тех, кто не заботится о морали, ... для иностранцев, которым чужда китайская цивилизация. Китайский же народ прекрасно обходится и без права. Он... регулирует межличностные отношения... следуя не праву, а соглашению и гармонии. Эту гармонию легко восстановить благодаря тому, что китайцы воспитаны так, что ищут причины конфликта не в злой воле или неспособности противника, а в своих собственных ошибках, нерадении, оплошности» [5, 356-7]. «Конфуцианская Азия предпочитает равенству идеал сыновних отношений, образуемых внимательным покровительством и уважительным подчинением» [19, 256]. «Главное для японцев - нормы поведения..., установленные для каждого вида человеческих отношений традицией и основанные... на чувстве привязанности..., которое объединяет индивидуумов в их отношениях... Жертва несчастного случая, смирившись со своим несчастьем, откажется от обращения в суд для реализации своего права и с благодарностью примет BiMecTe с извинениями скромное возмещение, которое виновник поспешит предложить пострадавшему» [5, 374]. В традиционных африканских обществах в случае конфликта «задача видится в большей мере в полюбовном примирении заинтересованных лиц, чем в установлении прав» [5, 379]. Здесь нет стремления «дать каждому "то, что ему причитается". В африканской среде "справедливо"2 прежде всего то, что обеспечивает сплоченность группы и восстанавливает согласие и взаимоотношения между ее членами» [5,379].

Я привел эти цитаты, разумеется, не с целью отождествления современных африканских или тем более дальневосточных обществ с примитивными родами. Мне хотелось подчеркнуть следующий важный момент: юридическое начало не работает там, где доминируют «сыновние отношения», единение на основе «чувства привязанности», стремление к полюбовному миру и т.п. В то же время, оно признается как механизм регулирования отношений с теми субъектами, которые находятся за пределами группы, строящейся на базе «гармонического слияния», за пределами круга «своих», «наших», множества «мы».

Тысячи работ обсуждают проблему соотношения права и морали. При этом удивительным образом остается незамеченным одно из важнейших, а скорее - важнейшее, основополагающее, различие. Мораль действует только в кругу «своих», между «своими», тогда как право работает только в отношениях между противостоящими друг другу субъектами3.

Обнаружить это различие сложно в силу того, что в современном развитом обществе значительная часть людей выступает по отношению друг к другу одновременно и как свои - в одних аспектах, и как чужие - в других. Применительно к «доисторическим» людям локализация морали собственной группой - кругом «своих» - неоднократно отмечалась, например, в этнографической литературе4. Однако такое ограничение - не особенность архаичной морали, а ее имманентное свойство, становящееся неочевидным в развитых обществах в силу трансформации круга своих, размывания и усложнения его границ. Экспликации этого различия морального и юридического в известной мере препятствовал и авторитет великого Канта, сместившего моральное начало от живых, чувствующих людей, с плотью и кровью, в сторону «всеобщего закона поведения». Сопереживание, сострадание - вот основа морали. Моральные нормы суть обобщение опыта сопереживания и соответствующего поведения. Мир морали структурируется полярностью добра и зла, а добро по отношению к кому-либо есть не что иное, как бескорыстная устремленность на то, чтобы ему не было плохо, а было хорошо. И ничего другого, кроме непосредственного сопереживания, когда мне больно, если больно ему, ибо между нами существует соединяющая нас в единое целое эмоциональная, сопереживательная, связь, ничего другого не может лежать в основе этой бескорыстной устремленности. Рациональный компонент в морали сугубо надстроечен, и если изъять из-под него сопереживательный фундамент, человек как моральный субъект превратится в калькулирующего робота, находящегося вне морали.

Юридические отношения, предполагающие стремление «дать каждому "то, что ему причитается"» внутри первобытного рода возможны так же, как иск о возмещении ущерба или требование наказания со стороны левой руки по отношению к правой, поранившей ее при заточке карандаша. Иное дело - межродовые отношения.

Выдающийся современный русский ученый Ю. Семенов выделяет три типа норм, существовавших в доклассовом обществе. При этом два из них - моральные нормы и табу - действовали только в пределах рода [16, 10]. Что касается третьего типа норм, то они возникли как инструмент регуляции межродовых отношений. Семенов показывает, что изначально в случае межродового конфликта, вызванного, например, убийством члена рода кем-либо из другого рода, единственно возможным ответом была кровная месть. Далее он пишет:

«Кровная месть могла вызвать ответную кровную месть и положить начало бесконечной череде убийств, которая в свою очередь могла привести к гибели обоих враждующих коллективов. Возникла необходимость установления каких-то правил, которые регулировали бы конфликты между коллективами. В результате возник знаменитый принцип, который известен под названием талиона (от лат. talioni - возмездие). Он заключался в том, что ответный ущерб должен быть равен инициальному ущербу: око за око, зуб за зуб, смерть за смерть. В таком случае конфликт считается исчерпанным, вражде приходил конец. Теперь потерпевшая сторона не имела права на возмездие. Если же она попыталась совершить ответные действия, то развертывался новый конфликт, снова возникала вражда. Так начало одновременно формироваться и понятие, и чувство справедливости. Когда одна сторона нанесла ущерб другой, произошло нарушение справедливости. Справедливость должна быть восстановлена. Самый первый способ ее восстановления -нанесение обидчику или обидчикам адекватного ущерба. Понятие справедливости было важнейшим в обычном праве. Оттуда оно перешло в право, где сохранило свое значение... В результате возникла новая форма регулирования отношения между людьми, отличная как от табуитета, так и от морали. Именно ее и принято называть обычным правом» [16, 11].

Приведенный фрагмент заслуживает внимания и комментариев в ряде отношений. Прежде всего, Ю. Семенов не утверждает, как может показаться, что принцип талиона, формирующийся в межродовых отношениях, есть начало юридического. Категорию юридического он вообще не использует. Что касается общего понимания права, то здесь Ю. Семенов воспроизводит жестко этатистскую позицию: «Властная воля есть воля государства, которое является ее носителем. Эта воля фиксируется в нормах, которые именуются правовыми, и совокупность которых образует право. Право есть воля государства... Силой, при помощи которой воля государства навязывается его подданным или гражданам, являются особые его органы - отряды вооруженных людей (полиция, милиция, армия). Именно эта сила стоит на страже правовых норм»[16, 4].

Было бы неуместным полемизировать с Ю. Семеновым относительно общей природы права и насильственно включать его в поле вековых теоретико- и философско-правовых дискуссий. Не этот вопрос находится в зоне его ирследовательского интереса. Его авторская новация здесь заключается в четкой демаркации и выделении особого нормативного пространства, отличного от морали и табуитета, которое он предлагает называть обычным правом. Специфику норм обычного права он видит в следующем: по происхождению и первоначальному применению они являются межродовыми; в основе их лежит принцип талиона (можно сказать, что формирование обычного права и есть формирование этого принципа); формирование обычного права неразрывно связано с формированием понятия и чувства справедливости. Справедливость при этом описывается «апофати-чески»: нанесение ущерба есть ее нарушение. Кроме того, начало справедливости переходит из обычного права в собственно право. Вопрос об отношении обычного права и собственно права Семеновым не рассматривается. Наличие преемственности по параметру справедливости не означает того, что обычное право входит в объем понятия права. Аналогично, из того, что, согласно марксизму, коммунизм наследует от капитализма общественный характер производства, марксисты не выводят, что капитализм - исторически первая разновидность коммунизма.

Однако двинемся дальше. Семенов говорит, что в связи с опасностью гибели враждующих коллективов «возникла необходимость установления каких-то правил, которые регулировали бы конфликты между коллективами. В результате возник знаменитый принцип, который известен под названием талиона». На мой взгляд, за этой фразой скрывается колоссальная по своей значимости проблема. Из самого факта необходимости в чем-либо это что-либо автоматически не появляется. Человеку, отравленному ядом, необходимо противоядие. Но его может не быть в принципе, и тогда человек погибает. Почему этого не произошло с человечеством? Почему и как стало возможным установление неких правил, позволивших человечеству выйти из гибельного тупика?

Прежде чем ответить на эти вопросы, следует попытаться реконструировать «исходный пункт» - характер межродовых отношений до установления «правил игры». Разумеется, ни о каком фактическом обосновании такой реконструкции не может быть и речи, причем, видимо, не только сегодня, но и никогда. Она может быть чисто логической и опирающейся на интерпретации неких гораздо более поздних фактов.

Первичные роды были эффективными онтологическими единицами, поэтому их количество росло. Хотя ситуативные конфликты могли вспыхивать всегда, доминирование человека над другими живыми существами долгое время позволяло родам вести относительно мирное сосуществование за счет освоения новых пространств. Критическая плотность конфликтов должна была возникать с заполнением людьми пригодных для обитания территорий. В этих условиях роды неизбежно становились смертельными врагами по отношению друг к другу. При взгляде изнутри какого-либо рода любой чужой род самая опасная внешняя объективная реальность. Чужим нужны те же блага, при этом они опасней любого зверя, поскольку умней и, в свою очередь, видят в нас опаснейших конкурентов, подлежащих - если это возможно - устранению. Чужие, таким образом, есть источник страшной опасности, это сила, которую можно остановить только силой. Поэтому «род роду волк»; «война всех против всех»; стремление к уничтожению конкурирующего рода «под корень», до последнего человека - таким, ло-види-мому, и был искомый «исходный пункт».

Не надо быть глубоким знатоком истории социальной мысли, чтобы обнаружить почти тождество приведенного описания «естественному состоянию» Т. Гоббса, по сути, с единственным отличием: субъектами «войны всех против всех» здесь выступают не индивиды, а роды. В отличие от Ю. Семенова, Т. Гоббс предлагает ответ на вопрос о механизме выхода из «естественного состояния» - это общественный договор, сама возможность которого, впрочем, Гоббсом не обсуждается и видится ему чем-то само собой разумеющимся, когда люди руководствуются рациональным «стремлением избавиться от бедственного состояния войны» [2, 129]. Корректировка в отношении субъектов, взаимодействовавших в рамках «естественного состояния», позволяет осуществить «новое издание» модели общественного договора, что в первом приближении и было сделано мною год назад. В рамках построения этой модели, в частности, выдвигался и обосновывался тезис о том, что юридическое начинается как раз с этого межродового общественного договора, который - как я попытался показать - подпадает под понятие юридического закона [18]. Однако я также не ставил вопрос о том, каким образом оказался возможен такой договор.

Итак, с одной стороны, внутри рода «человек человеку брат», с другой стороны - война, ненависть, страх, месть - вот характеристики «естественного состояния» межродовых отношений. Каким образом из этого состояния мог быть сделан шаг в сторону какого-то договора, устанавливающего некую справедливость?

Оригинальный характер такой постановки вопроса отнюдь не означает отсутствия каких бы то ни было идейных предпосылок для ответа на него. Очень важными представляются плодотворные размышления в близком проблемном поле П. Рикёра, одного из крупнейших современных мыслителей, немало способствовавшего возвращению основополагающих юридических вопросов в общее русло развития фундаментального гуманитарного знания5. Рикёр тщательно исследовал вопрос о соотношении мести и справедливости. Справедливость, полагает он, невозможна при «лобовом столкновении» антагонистов. Для осуществления справедливости между антагонистами должна быть установлена справедливая дистанция [13, 14]. Препятствием, мешающим «обрести то, что мы только что назвали справедливой дистанцией между антагонистами... выступает желание мести» [там же]. «В точке мести, точке короткого замыкания, справедливость (правосудие) соответствует установлению дистанции между протагонистами» [там же]. «Но как же можно установить такую дистанцию, если не при помощи выхода на сцену некоего третьего, не являющегося ни одним из протагонистов?» [там же]. Итог этого фрагмента анализа выглядит так: «Справедливая дистанция, посредничество кого-то третьего, беспристрастность становятся великими синонимами чувства справедливости» [там же].

В порядке комментария к этим размышлениям хотелось бы подчеркнуть, что месть детерминируется эмоционально. Мстящий не озабочен проблемой справедливости6. Эмоция мщения возникает как агрессия в отношении посягнувшего на меня или «наших», и развертывается далее по типичной для агрессивных эмоций схеме. Охваченный эмоцией субъект - и индивидуальный, и еще в большей степени групповой - не знает границ и готов зайти в своем мщении настолько далеко, насколько сможет. Ничего не меняя принципиально, еще и усугубляет ситуацию идея мщения, концентрирующая и усиливающая эмоциональное начало, повышающая эффективность его регулятивной функции и позволяющая пролонгировать соответствующую установку на любой срок. Понятие дистанции, достаточно метафорическое, противостоит здесь «лобовому столкновению» или, еще более удачно, «короткому замыканию». Необходимым (конечно, не достаточным) условием справедливости должен быть, выражаясь языком бокса, «брейк», блокирующий спонтанное развертывание эмоций взаимной агрессии. Справедливость беспристрастна. Блокировка страстей позволяет выйти на сцену и стать главным действующим лицом рассудку, функция которого как раз и заключается в том, чтобы судить, рассуждать, осуществлять судебный процесс. Последний, как отмечает П. Рикер в другой работе, «состоит в том, чтобы установить справедливую дистанцию между проступком, вызвавшим частный и публичный гнев, и наказанием, налагаемым судебным институтом. Если месть осуществляет короткое замыкание между двумя страданиями, страданием, претерпеваемым жертвой, и страданием, налагаемым мстителем, то судебный процесс вставляется между этими страданиями, устанавливая справедливую дистанцию» [12,156].

Таким образом, дистанция и беспристрастность не вызывают сомнения. Что касается «третьего», то здесь дело обстоит гораздо сложнее. Действительно, если мы возьмем современный мир, то при вооруженных, или на грани вооруженных, конфликтах между странами или, например, преступными группировками институт посредничества востребуется очень часто. Однако в том-то и дело, что в рассматриваемый период института посредничества еще не было, он не сформировался как институт.

Посредник может только встроиться в существующую структуру взаимоотношений, к нему должны обратиться. Это предполагает, как минимум, следующие моменты: паузу (на языке Рикера ее можно было бы назвать временнбй дистанцией), доверие к посреднику и хотя бы предварительную готовность выполнять будущее соглашение7. Следовательно, ключевой вопрос -это вопрос о возможности формирования этой системы взаимоотношений.

Логично предположить, что такие взаимоотношения не могли возникнуть сразу между несколькими родами. Процесс их становления должен был быть одновременно процессом становления связанных этими отношениями пар родов. Каким образом могли происходить первые «пробои» в стене вражды и страха между двумя родами? Едва ли когда-то удастся дать по-настоящему исторически обоснованный ответ на этот вопрос. С уверенностью можно сказать только одно: в обособленно-родовую организацию первых человеческих обществ, существовавшую, возможно, сотни тысяч лет, могли начать «вкрапляться» начала другой формы организации лишь в условиях жесточайшего кризиса первой. В условиях такого рода кризисов всегда актуализируются альтернативные возможности связей, в том числе ранее возникавших, но вытесненных установлением доминирующего способа организации. В нашем контексте можно упомянуть, что этологами описаны случаи межиндивидуальных дружеских отношений в естественной природе у высокоразвитых обезьян разных видов. Но более вероятно, что ключевую роль в «пробое» стены сыграло сексуальное начало. Во всяком случае, закрепление новой формы социальной организации было связано именно с разде-ленностью людей на два пола. Последнее утверждение опирается уже не на чистую логику, а на факты, к которым и обратимся.

«В ряде первобытных обществ запрет вступать в половые отношения с членами своего рода сочетался с требованием вступать в такие отношения исключительно лишь с членами одного другого определенного рода. Точно такие же требования предъявлял к своим членам и этот последний род. В данном случае мы сталкиваемся со своеобразным союзом двух родов, каждый из которых запрещал половые отношения внутри себя и обязывал своих членов искать половых партнеров в союзном роде. Этот союз в этнографии принято именовать дуально-родовой организацией. Как свидетельствуют данные этнографии, дуальная организация имела в прошлом человечества универсальное распространение» [15, 211-212].

Дуально-родовая связка имела в сравнении с отдельным родом эволюционное преимущество, очевидное в условиях «войны всех против всех» - численное превосходство. Нападение со стороны любого третьего на каждую часть дуальной системы должно было вызывать жесткий ответ со стороны обеих ее частей, поскольку каждая часть в одиночку стала нежизнеспособна. Последнее и привело со временем к практически повсеместному вытеснению обособленно-родовой организации.

В этом контексте получает свое объяснение и тайна экзогамии, остававшаяся до сих пор неразгаданной. Внут-риродовое половое табу оказывается механизмом, обеспечивающим неразрывный характер связи двух частей дуально-родового целого. Тенденция к укрупнению социокультурной единицы была обусловлена внешним вызовом - ужесточением конкуренции с другими общностями. Но те связи, которые обеспечивали целостность рода, не могли удержать более крупные целостности. Половое табу, установив абсолютную взаимозависимость воспроизводства двух родов, стало адекватным и эффективным внутренним ответом на внешний вызов. Утвердившись, оно стало непреодолимым препятствием возврату к обособленно-родовой ступени и конституирующим основанием надродового уровня социальной организации.

Рассмотрим подробнее характер отношений между двумя частями дуального целого. Эти части, с одной стороны, не сливались в единый род, а с другой, - уже не были в состоянии войны и вражды друг с другом. Более того, в случае ситуативного конфликта между членами этих двух родов не могла развертываться схема бесконечной кровной мести. Препятствием этому было не просто интеллектуальное осознание неразрывной взаимозависимости, а то обстоятельство, что члены каждого из родов, проникавшие в зону рода-партнера, выступали в качестве заложников. Институт дуально-родового брака представлял собой одновременно институт взаимного залож-ничества как механизма, гарантирующего стабильность взаимовыгодных отношений.

Существование института заложничества в качестве некоего гарантирующего механизма является историческим фактом. Так, Г. Дж. Берман, описывая становление правоотношений германских народов, пишет, что существовала «процедура переговоров между домами и кланами, опиравшаяся на поручительство, залог и заложников» [1, 67]; кроме того, «должник мог отправить заложника во вражеский стан, чтобы он жил и работал там до полной уплаты долга» [1, 67]. Подобная практика была широко распространена и далеко за пределами Западной Европы. Кстати, и отправка парламентариев под белым флагом также является вариантом заложничества.

Даже ситуативное, краткосрочное заложничество обеспечивает паузу, вклинивающуюся в точку «лобового столкновения», разрывает «короткое замыкание» и позволяет, вынуждает вести переговоры. Переговоры представляют робой принципиально новый тип отношений, открывающий альтернативу обоим ранее существовавшим в первичном человеческом мире полярным вариантам: эмоциональному слиянию и смертельной вражде. Переговоры представляют собой установление языковых, лингвистических отношений между сторонами.

В сущности, возникновение межродового диалога и означает собой скачок в новую историческую эпоху, самый крупный в истории человечества. Думается, он аналогичен скачку в эволюции живой природы от доядерных к ядерным формам жизни. Многие современные специалисты считают, что ядерные формы возникли в результате слияния пар безъядерных организмов. Сегодня разделение безъядерных (прокариотов) и ядерных (эукариотов) организмов - самая глубокая демаркация в биологическом мире. Разница в том, что прокариоты сохранились и сосуществуют с эукариотами, тогда как обособленно-родовые социальные единицы практически полностью остались в далеком прошлом.

Межродовой разговор содержит в себе возможность договора. Эти слова не случайно одного корня8. Вступление в разговор предполагает принятие совокупности отношений, имманентных самой ткани языка9. Из этой совокупности нас пока интересуют два, на которые обращает внимание в сходном контексте П. Рикёр. «...Говорящему в первом лице, - отмечает он, - соответствует адресат во втором лице. Следовательно, высказывание является как минимум биполярным феноменом, связывающим некое я и некое ты, чьи места могут меняться, но лица при этом не перестают быть незаменимыми. Освоение личных местоимений не является полным до тех пор, пока правила того обмена поняты не полностью. Это полное освоение способствует возникновению субъекта права следующим образом; другой в качестве я уже возвещает о признании другого как равного мне в терминах прав и обязанностей» [11, 35]. Языковая коммуникация, таким образом, предполагает признание другого как равного - это первый момент. Второй состоит в том, что в процессе языковой коммуникации «каждый пользуется правилом искренности, без которой обмен в сфере языка был бы невозможен» [11, 36]. В одной из своих давних публикаций я также отмечал: «Коммуникация посредством конвенционального языка возможна при наличии не только семантической, но и прагматической конвенции - конвенции доверия» [17, 159].

Таким образом, основанием, «первоначалом» юридического является grundpakt, соотнесенный с презумпцией суда как процедуры разрешения конфликта, представляющей собой дискурс, в котором стороны выступают как равные вербальные и рациональные субъекты, восстанавливающие социальный порядок посредством механизма аргументации.

Понимание этого обстоятельства позволяет по-новому взглянуть на классическую проблему естественного права. Если понимать под последним не что-то, детерминированное природой (исторически преодоленная позиция), а некое универсальное, инвариантное начало, без которого о праве говорить не приходится, то в свете такого понимания мы увидим, что естественное право не материально, а процессуально. Оно требует, чтобы позитивные нормы процессуального права обеспечивали описанный выше механизм разрешения конфликтов.

Хотя и весьма отдаленным, но все же некоторым сходством с этой позицией обладает подход Лона Фуллера11. Сходство заключается в том, что Фуллер, позиционируя свой подход как естественно-правовой, также формулирует определенную совокупность требований, без которых о праве говорить не приходится, и эти требования не являются материальными нормами. Более того, некоторые из них, например, требование общеизвестности, доступности и понятности норм, также помещают юридическую сферу под знак рациональности. В силу имеющегося сходства не упомянуть здесь о концепции Фуллера было бы некорректно. Но в то же время необходимо подчеркнуть и отличия в части пересекающейся проблематики.

Требования, предъявляемые Фуллером к правовой системе, он называет «внутренней моралью» права. Это не может быть принято не только с точки зрения изложенного выше понимания морали, но и «общелогически». Если выдвинутый комплекс требований конституирует правовую систему, то какой смысл называть его моралью? Как остроумно высказался по этому поводу М. Голдинг, странно называть условия хорошей партии в гольф его .«внутренней моралью»12. Сходным образом комментирует ситуацию и И. Козлихин: «Рассуждая о морали, Фуллер далеко отходит от классических теорий естественного права. Мораль в его концепции юридиэиру-ется. Собственно он... стремится изучать право, исходя из него самого, а не из каких-то внешних критериев и источников. Право должно быть справедливым, но справедливость эта носит процедурный характер. Она связана с тем, каким образом право создается, в каких формах выражается, как толкуется и как применяется... понимание морали у Фуллера столь юридизировано, что, собственно, можно было бы обойтись и без слова "мораль"» [8]. Впрочем, как отмечает И.Н. Грязин, «позднее, в частности в книге "The anatomy of law" (N.Y.; L., 1968), Фуллер несколько изменил свою позицию и предпочитал говорить относительно указанных принципов как об условиях права» [3,187].

Другое отличие, не терминологическое, но принципиальное, состоит в том, что выдвигаемые Фуллером принципы (ясность, непротиворечивость, выполнимость, стабильность и др.) относятся к развитой системе позитивных норм. Между тем, сами позитивные нормы надстраиваются над grundpakt и вовсе не представляют собой конституирующего юридическое фундамента. Представление о том, что нормативное содержание абсолютно доминирует в сфере юридического (или даже исчерпывает ее) является недавним детищем философско-правовой рефлексии, связанным с европейскими кодификациями XIX - XX веков, и представляющим собой их неадекватное, утрированное выражение.

В этом контексте уместно обратиться к тому, каков был характер регулятивной функции ранних писаных законов (поскольку обращение к дописьменной нормативности затруднительно). Г. Берман, комментируя Салическую правду, пишет: «Это типичные положения первобытного права. Одна из их главных целей - побудить стороны представить свой спор на рассмотрение общего собрания (сотенного суда), вместо того, чтобы решать его вендеттой, или же в ином случае - обеспечить основу для переговоров между домом жертвы и домом обидчика» [1,65]. У него же в более общей форме: «Сборники законов, которые время от времени издавали короли... не были законодательством в нынешнем смысле слова, -скорее это были увещания хранить мир, блюсти справедливость и воздерживаться от преступлений» [1,78].

Было бы ошибкой считать, что кодификации и обусловленные ими другие масштабные изменения в юридической сфере (умалять грандиозное значение которых было бы глупостью) перевернули отношение нормы и суда. Даже в романо-германской правовой системе, где значение статута выше, чем где бы то ни было, «если того требует справедливость, судья в любой стране найдет способ отставить мешающий ему текст закона. Для этого имеется достаточно средств» [5,85]. «Во всех странах романо-германской правовой семьи отправной точкой всякого юридического рассуждения являются акты «писаного права»... Но повсюду эти тексты являются лишь основой [5, 91]. Показательна в этом отношении ст. 1 швейцарского Гражданского кодекса, согласно которой при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике [5, 97].

В основании юридического лежит не система позитивных норм и не те или иные требования к ней, а grundpakt. При этом из предполагаемой им рациональной процедуры рассмотрения конфликта (процедуры рас-суждения, т.е. суда), как из клеточки, исторически развиваются и обособляются и институт посредничества (каковым остается современный суд), и системы юридических норм, и обособленные инстанции, их принимающие и гарантирующие.

Залоговая гарантия представляла собой важнейшую составляющую исторического изначального договора. Залоговый договор, широко распространенный и поныне в качестве способа обеспечения обязательств, имеет принципиально специфическую структуру в сравнении с любыми другими договорами. Он не просто предполагает санкцию в случае нарушения (что свойственно большинству договоров), он радикально сокращает дистанцию между нарушением договора и санкцией, при этом -самый важный момент - инстанцией, которая осуществляет санкцию, выступает сторона договора, по отношению к которой договор нарушен. Ситуация залогового договора такова, что никто не может помешать осуществлению этой санкции - в этом смысл залога и состоит. Эта сохранившаяся особенность залогового договора унаследована из глубочайшей древности, из периода становления юридического как такового.

Первичный договор в самой своей структуре, внутри себя содержал гарантию своего выполнения. Соблюдение договора непосредственно гарантируется самим договором, а не некоей внешней инстанцией - государством, которого тогда не было ни в зародыше, ни в наметках. В этом смысле первичный договор представляет собой хотя и изначальную, но полноценную, подлинную, полносоставную юридическую связь. Отношение между первичным и современным не обеспеченным залогом бумажным договором сущностно аналогично (хотя и не тождественно) отношению между полноценными деньгами и их бумажным суррогатом. Полноценные деньги - например, золотые - сами по себе являются гарантом собственной платежеспособности благодаря имманентно заключенной в них стоимости. Платежеспособность бумажных денег гарантируется не ими самими, а государством. Изначальный договор сам по себе являлся гарантом собственного соблюдения благодаря имманентно заключенной в нем силовой санкции. Соблюдение бумажного договора гарантируется не им самим, а государством. Государство превращает бумажные деньги в деньги, государство превращает бумажный договор в договор. Но так же, как сущность денег, сущность юридического в человеческом мире лежит гораздо глубже (и формируется гораздо раньше), чем институт государства, представляющий собой в отношении обоих названных институтов лишь удобный и эффективный механизм реализации их сущности.

П. Рикер определяет место юридического «на полпути от морали до политики» [13,11], соотнося в этом контексте политическое прежде всего с силовым. То обстоятельство, что залоговое начало представляло собой один из конституирующих элементов первичного договора, имманентный характер силовой санкции полносоставной юридической связи показывает, что удачная в принципе метафора Рикёра требует уточнения. «Животрепещущей темой политической философии, - говорит Рикёр, - является воина, а аналогичной темой философии права - мир» [13, 12]. Однако мир - всего лишь status quo противостоящих силовых субъектов, устойчивое перемирие. Силовая субстанция пронизывает юридическое, оставаясь одним из его конституирующих элементов. Юридическое - не «на полпути» от насилия до морали, оно лишь некий сдвиг, отход, смещение в сторону от чисто силовых отношений.

И тем не менее, силовое начало - лишь один из конституирующих элементов юридического. Залоговый договор - в том числе первичный - принципиально отличен от захвата заложников именно тем, что он договор. Захват заложников есть чистое принуждение к исполнению тех или иных действий, тогда как залоговый договор представляет собой добровольный акт согласования и самоограничения воль, в отношении которого залог выступает лишь гарантом соблюдения достигнутых договоренностей13.

Договор - это не связывание другого под угрозой силы, это в первую очередь свободное связывание себя каждой стороной, наложение ими ограничений на собственную свободу, самоустановление границ, за рамки которых субъект не может выйти. Договор, таким образом, есть закон, который каждая сторона устанавливает себе сама, при этом - особенно в исторически изначальном, включающем залоговый компонент договоре - используя другую сторону в качестве инстанции, гарантирующей соблюдение этого закона под угрозой силовой санкции.

Г. Радбрух, один из видных теоретиков права XX века, утверждает, что договор сам не несет в себе обязывающей силы и действителен лишь в силу закона, охраняемого государством. «Не договор обязывает, а закон обязывает по договору» [10, 161]. Применительно к современному миру это более или менее соответствует реальному положению дел, по крайней мере - на поверхности. Однако изначально договор нес в себе юридическую связь во всей ее полноте, и лишь гораздо позже силовая гарантирующая инстанция выделилась из договора и обособилась в самостоятельную структуру. Именно то обстоятельство, что юридическое начало связывало противостоящих друг другу силовых субъектов (в отличие от связывающей «своих» морали) и обеспечивало наличие силовой гарантии, при этом гарантирующими инстанциями выступали сами субъекты юридических отношений - друг для друга. Такое положение дел существовало не только на этапе дуально-родовой организации, но сохранялось в полной мере до возникновения государства, долгое время сосуществовало с институтом государства, а отчасти сохраняется и сейчас в самых развитых обществах.

Радбрух предпосылает рассмотрению договора цитату из гетевского Фауста:

Но если клятвы для тебя не важны,

Как можешь думать ты, что клок бумажный, Пустого обязательства клочок,

Удержит жизни бешеный поток?

Я уже говорил о суррогатном характере бумажного договора в сравнении с внутренней, гарантируемой залогом, силой договора изначального. Однако к этому рассмотренному моменту следует добавить и акцентировать другой, не менее важный: стороны договариваются в обоюдных интересах и поэтому добровольно Договор есть установленный самим себе, без внешнего принуждения, закон. Соблюдение закона субъектом опирается прежде всего, непосредственно, на то, что он установил его себе сам, что это его собственный закон. Соблюдение закона субъектом является выполнением его собственного решения относительно себя самого, реализацией его способности к самоорганизации, выражением и подтверждением его верности самому себе, себетож-дественности. Соблюдение договора как данного не только другому, но и себе слова, как реализации собственного решения является в первую очередь внутренней ценностью субъекта. Причем это - как должно быть ясно из предшествующего анализа сущности морали - не моральная (вопреки распространенному псевдоаксиоматичес-кому отождествлению внутренней и моральной регуляции), а собственно юридическая ценность, может быть даже базовая юридическая ценность.

X. Кельзен пишет: «"Не укради; если кто-либо украдет - он будет наказан"... Если первая норма вообще существует, она содержится во второй, которая единственно и является подлинной нормой закона» [20, 61]. При всем почтении к этому, может быть, крупнейшему юридическому авторитету XX века, согласиться с ним нельзя. Если даже допустить - чтобы не вдаваться в сложную и уводящую в сторону дискуссию - неотвратимость наказания, юридический закон в трактовке Кельзена окажется типологически тождественным природному, а вместе с тем и используемое им понятие «норма закона» окажется излишним. «Если кто-либо выпрыгнет из самолета - он разобьется» - при чем тут норма? Это объективная реальность, и компетентный человек учитывает ее в своем поведении. При этом он не отказывается от прыжка из самолета, а изобретает парашют. Изначальная и фундаментальная установка культуры состоит в устремленности на преодоление природных ограничений. Если бы по отношению к юридическим законам ситуация была аналогичной, они оказались бы лишь логико-лингвистическими упражнениями. Юридические законы соблюдаются прежде всего потому, что для большинства людей представляют собой внутреннюю ценность.

Следует отметить и еще один принципиально важный момент. Заключение внешнего договора родовым субъектом означает, что юридическое начало возникает не только в межродовых отношениях, но проникает и внутрь самого рода. Ведь, заключив внешний договор, род становится обязан требовать его соблюдения и от своих собственных членов. Таким образом, внутриродо-вые отношения также оказываются опосредованы законом, члены рода начинают становится относительно друг друга юридическими субъектами, а тем самым перестают быть исключительно «своими», превращаясь в какой-то степени в «чужих».

«Жизни бешеный поток» удерживает конечно, не клок бумаги, но и - главным образом - не силовая санкция. Его удерживает в первую очередь властная сила слова - слова, данного не только другому, но и самому себе, слова, посредством которого человек властвует над собой и устанавливает стабильный порядок собственной жизни. Сама стабильность представляет собой важнейшую самостоятельную социальную ценность. С переходом от рода к надродовой организации стабильность в значительной мере обеспечивается властвующей силой слова. И здесь трудно не вспомнить: «В начале было Слово, и Слово было у Бога, и Слово было Бог». Г. Радбрух пишет: «Идею права мы находим в справедливости. .. Наряду со справедливостью второй составной частью идеи права является целесообразность... Мы сталкиваемся со столь же важным третьим требованием, которому должно отвечать право, третьей составляющей частью идеи права - правовой стабильностью...» [10, 86-87]. Все эти моменты мы обнаруживаем уже на уровне дуально-родовой организации. Справедливость обеспечивается тем, что межродовой договор представляет собой самоограничение воль свободных субъектов; целесообразность воплощается в позитивное процессуальное и материальное содержание договора; стабильность обеспечивается властвующей силой слова, пока это слово не заменено другим, даже если его содержание в аспектах справедливости или целесообразности нейтрально или подпадает под сомнение.

Подведем итоги.

-              В основании юридического лежит grundpakt, содержащий требование и выражение готовности соблюдать договор, предполагающий и подтверждающий некий первичный уровень доверия сторон и их способности к соблюдению договора.

-              Grundpakt логически порождает презумпцию суда как рациональной процедуры разрешения конфликта, в ходе которой стороны выступают как равноправные субъекты аргументации.

-              Первой исторически устойчивой формой юридической организации социального целого становится дуально-родовой брак, опирающийся на институт живого залога и тем самым несущий в себе имманентную юридическому силовую санкцию.

-              Юридическое начало, выступая в неразрывном единстве с половым табу, образует конституирующий фундамент надродового уровня социальной организации.

Дуально-родовой брак становится своего рода "клеточкой" юридического, из которой впоследствии обособляются самостоятельные подсистемы все более усложняющейся юридической системы: судебная инстанция, нормотворческая инстанция, силовая инстанция и т.п. При этом сам дуально-родовой брак достаточно рано распадается, его сменяют более крупные, многородовые, общности (в формировании которых брачное начало также играет значительную роль). Происходит радикальная трансформация круга субъектов юридических отношений. В развитых обществах роды в собственном смысле слова вообще сходят со сцены, а их осколки - семьи - лишь в минимальной степени остаются юридическими субъектами. Основными юридическими субъектами становятся индивиды, а затем и юридические лица. В то же время весьма сходные с межродовыми юридические отношения формируются между странами. История юридического, долгая и сложная, включает в себя множество переплетающихся и совсем не пересекающихся историй. Все они зигзагообразны. Многие из них почти прерывались, как высохшие русла рек, в значительной мере утрачивая неоспоримо очевидное юридическое начало, растворявшееся в патерналистском морально-силовом неюридическом порядке, но потом возникали - или не возникали - вновь. Однако эти сюжеты уже остаются за рамками заявленной темы статьи.