Форма и источник права: проблемы соотношения

Шабуров Анатолий Степанович д-р юр. наук, проф.

В современных условиях для правовой науки юридической науки весьма важной теоретической проблемой является проблема формы права. Подлинно развитая теория форм права оказывает влияние на развитие всех элементов правового регулирования. Оформляя систему права, форма тем самым создает условия для его стабилизации, закрепления и развития. Развитие теории формы права позволяет разрешить многие практические вопросы как правотворчества, реализации, правоприменения, так и правового регулирования в целом. Анализ различных форм права позволяет более полно и всесторонне исследовать не только особенности права в той или иной стране, но и выявить определенные тенденции, закономерности развития и функционирования разнообразных форм в правовых системах современности. Подчеркивая роль формы права в правовом регулировании, М.И.Байтин указывал, что именно «форма показывает каковы внешние проявления права, в каком виде оно существует и функционирует в реальной жизни. С помощью формы происходит придание государственной воле доступного и общеобязательного характера, официальное доведение этой воли до исполнителей. Посредством формы право как бы получает «путевку в жизнь», приобретает юридическую силу»’. Поддерживал эту мысль и С.С.Алексеев, утверждая, что «при всей исключительной важности в жизни человеческого сообщества экономического, политического, нравственного, иного фактического содержания законов, юридических норм в области юриспруденции первостепенное значение принадлежит именно форме, которая и образует своеобразную юридическую материю или даже "специфическое правовое содержание”»2.

Анализ формы права имеет, безусловно, важное теоретическое и практическое значение. Не случайно в литературе имеется достаточно большое количество работ, посвященных анализу именно правовой формы.

Однако полученные результаты исследований не получили дальнейшей углубленной разработки. Сложности и проблемы возникли с самой неожиданной стороны Прежде всего, как ни странно, это касается соотношения категории «форма права» с близкой ей категорией «источник права».

Значение изучения источников права, его форм для развития юридической науки, понимания права, его содержания отмечал еще Н.М. Коркуков. Он писал, что «определение юридических норм по источнику более объективно нежели определение по содержанию. Они не переходят в суждения о праве, не указывают чем должно быть право, а имеют в виду указать отличительный признак действительно существующих юридических норм»3. Не случайно вопросы понятия источников права, их соотношения со сходными явлениями, и прежде всего с формой права, периодически поднимались юридической наукой. При этом такое богатое по содержанию и весьма значимое в научном плане явление анализируется с различных сторон. Причем в последние годы получили развитие новые направления исследования. Прежде всего, это касается сравнительного анализа особенностей различных форм права, их недостатков и преимуществ, эффективности и места в правовой системе В последние годы появился интерес к анализу приоритетных форм в различных правовых системах современности. Появились работы, в которых анализируются нетрадиционные для российской системы формы права, такие как прецеденты, акты высших судебных органов, интерпретационные акты. Анализируется роль судебной практики как источника права, научная доктрина. Новый Трудовой кодекс обратил внимание на необходимость анализа локальных нормативных актов и т.д.

Все это говорит о важности научно-теоретического исследования проблем, связанных с формой права. Однако при анализе указанных вопросов авторы сталкиваются с рядом научных проблем, не решенных в юриспруденции. Многие проблемы не решены именно потому, что не решены общетеоретические, философские вопросы терминологического и содержательного плана, такие как соотношение понятий «форма» и «источник» права.

«Форма права» и «источник права» - основные теоретические категории правоведения. Причем они характеризуют право с одних и тех же сторон с позиций организации правового содержания. На первый взгляд представляется, что в их соотношении нет ничего сложного, принципиального важного с методологических позиций. Не случайно в учебно-методической, справочной и в популярной научной литературе вопрос о соотношении этих явлений вообще не стоит. Форма и источник права трактуются как синонимы. И в соответствующих разделах учебных программ и учебников эти явления отождествляются, рассматриваются как идентичные и текстуально названия соответствующих глав закрепляются как «форма», с добавлением (в скобках) - «источник» права.

Однако публикации последних лет не только не внесли ясность в решение вопроса, но и породили ряд новых проблем. Полагаем, что в современных условиях дискуссия о соотношении формы и источника права должна быть более содержательной.

При более глубоком обращении к проблеме оказывается, что в науке нет ясного представления ни о форме, ни, тем более, об источнике права, что и приводит к различным подходам к их соотношению. Т В. Гурова в своей диссертации делает даже вывод, что «понятие “источник права” принадлежит к наиболее неясным в теории права. Не только нет самого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова "источник права”»4. Следует сказать, что проблема источников права поставлена не сегодня. Известный российский юрист Б. Новицкий отмечал, что хотя «выражение «источник права» имеет двухтысячелетний возраст, однако и до настоящего времени оно не вполне ясно»5. На это же обращал внимание и в начале XX в. И.В.Михайловский утверждал что термин «источник права» до сих пор понимается различно и по его поводу ведутся споры. При этом он обращал внимание и на характер и на основания научных споров. «В сущности, все ученые одинаково понимают «источники права» как «факторы, творящие право», а разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться “правотворящими факторами”»,- писал он 6.

В последние годы отечественные ученые вновь обратились к рассмотрению проблем источников права, исследованию указанных «правотворящих факторов». Однако исследования не только не привели к объединению позиций, а, напротив, еще более усложнили проблему. Это касается прежде всего классификации и видов источников.

В литературе традиционно выделяют материальные, идеальные и формальные (юридические) источники права7 , где под материальными понимаются общественные отношения. В качестве идеальных же выступает правосознание, как юридические понимаются формы внешнего выражения права. Таким образом, уже здесь виден разносторонний подход, в результате чего источники понимаются чрезвычайно широко.

А.В.Поляков помимо указанных выделяет текстуальные и внетекстуальные источники. Причем текстуальным источником, по его мнению, являются и форма, и содержание правового текста8. В С. Нерсесянц, кроме того, к источникам права относит естественные права и свободы человека9. Т.В.Гурова выделяет социальный и политический источники права (способ бытия людей и статус государства)10. Еще более разносторонняя классификация дана в одной из последних работ В.Н. Карташова. Он рассматривает материальные и духовные, исторические и фактические, институциональные и формальные, первоначальные и производные, главные и подчиненные, традиционные и нетрадиционные, внутренние и внешние, текстуальные и нетекстуальные'1. Причем в качестве источников рассматриваются самые разнообразные факторы: способ производства, реально существующие условия и даже субъекты, участники создания права. Вряд ли при таком неоднозначном подходе возможно решение вопроса о сути источников права, претворении научно-теоретических положений в юридическую практику.

Столь же неоднозначны позиции авторов и при анализе формы государства, которая, по мнению М.Н. Марченко, многогранна, многослойна и многозначна12.

Если по многим позициям точки зрения авторов совпадают, то по вопросу соотношения форы с источником права единства не достигнуто. Вместе с тем уже в дореволюционной науке высказывались соображения о нецелесообразности рассмотрения явлений как противоречивых. В этом смысле характерно высказывание русского ученого Л.И.Петражицкого: «Если бы зоологи стали называть собак, кошек и т.д. «источниками животных» и спорить по этому поводу, что такое источники животных, в каком отношении они находятся к животным, представляют ли они формы создания животных или основания их существования, или признаки их животной природы и т.д., то это представляло бы явление мысли, совершенно однородное с теми, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о так называемых источниках права»13.

На необходимость разработки концепции источника права указывалось и в зарубежной литературе14. Советский автор С.Л. Зивс вообще не видел необходимости в анализе проблемы, полагая, что принятое в литературе ее усложнение не всегда оправдано15. Аналогичные подходы наблюдаются и с позиций характеристики формы права. Так, В.Н. Карташов под формой права понимает способы внешнего выражения существования содержания, т.е. формально юридические источники сведений о нормативных актах, их хранилища16.

С.С.Алексеев говорит, что форма права - это именно источник, своего рода вместилище фактического содержания17.

Вместе с тем при анализе соотношения формы и источника права в науке различается несколько противоположных подходов.

Полное отождествление понятий, сведение одного к другому. Терминологически это проявляется в том, что в литературе явление характеризуется как форма, а в скобках добавляется «источник». Подобной позиции придерживается большинство авторов18.

Подобное отождествление находит отражение и в дефиниции понятий, в которых форма и источник понимаются как идентичные. «Источник права - это те формы, в которых возникают и получают обязательную силу юридические нормы»19. «Под источниками права понимается форма выражения, объективации нормативной государственной воли». Это и есть форма права в истинном значении термина20. «Формы, с помощью которых государственная воля становится правовой нормой, обозначаются термином "источники права"»21. А.Ф. Шеба-нов, находя в этих понятиях много общего, однако при характеристике явления отдавал предпочтении термину «форма»22. Несколько иначе трактует источник права Ф.М. Раянов, по мнению которого «Источник - это специфическая юридическая категория для обеспечения формы внешнего выражения правовых норм, формы их бытия»23. По мнению автора, категория «источник» шире нежели «форма».

В.А.Четвернин, напротив, расширяет понятие формы, включая сюда как форму установления правовых норм, так и субъективных прав и юридических обязанностей24. Другая группа ученых полагает, что «форма» и «источник» хотя и взаимосвязанные, но самостоятельные явления. В качестве аргумента выдвигается положение, что «форма права показывает как организовано, как оформлено, как выражено вовне содержание права. Источник же показывает как происходит формирование, откуда берутся истоки самой формы и соответственно содержания»25. Более четко проводят различие явлений авторы, вообще не допускающие их отождествление26.

Своеобразно трактует вопросы соотношения М.Н. Марченко. Он считает, что в зависимости от характера правоотношений они могут совпадать, а могут и противоречить. В одном случае форма и есть источник, в другом - они отличаются друг от друга27. Объединяет явления и С.Н.Кожевников, подчеркивая, что «источник права в юридическом смысле - это результат правотворческой деятельности»28. Однако помимо источника в юридическом смысле он выделяет источник в материальном смысле, в идеальном смысле, религиозные памятники, которые не совпадают с понятием «форма права».

Поэтому несмотря на достаточно большое число работ споры по этому вопросу нельзя считать преодоленными. Пожалуй, наоборот, в современных условиях дискуссия о соотношении формы и источников права должна стать более содержательной. Новые политические и правовые реалии породили необходимость нового обращения к проблеме. По крайней мере, они позволили поставить под сомнение идентичность рассматриваемых понятий. Так, в свое время еще Г.Ф. Шер-шеневич высказывал мысль, что источником права является государство29. Такое понятие вполне допустимо, если трактовать право как выражение воли государства.

Но подобная трактовка допустима только для условий тоталитарного государства. В условиях же демократизации общества требуется иной подход.

Полагаем, что при анализе форм и источников права на первое место стоит поставить все же форму права.

Форма - одна из центральных и сложных философских категорий, соотносящаяся с понятием «содержание». Это есть способ существования, выражения и преобразования содержания. Поэтому для более полного и разностороннего ее познания ее следует рассматривать совместно с понятием содержания. Еще Гегель в свое время указывал, что «содержание не бесформенно, а форма в одно и то же время содержится в самом содержании и представляет собой нечто внешнее ему»30. На необходимость разделения понятий формы и содержания в праве обращалось внимание в современной юридической науке. Однако если вопросы формы рассмотрены достаточно подробно, вопросы содержания права практически не освещались, были лишь только поставлены31. По крайней мере, в имеющейся учебной литературе, в учебных программах эта категория не рассматривается. А это, несомненно, сказывается и на развитии иных категорий. В том числе и категорий «форма» и «источник» права.

Что же понимать под содержанием права?

Отдельные авторы к содержанию права относят свойства права и основные его элементы (нормы, принципы и т.д.)32. Ответ на этот вопрос следует искать в теории право-понимания. Как известно, в науке существует как узконормативная, так и широкая трактовка права. Если право понимать исключительно как систему норм, то естественно, что в этом случае содержанием права выступают юридические нормы. Отсюда и форма права - это способ внешнего выражения этих норм, формальные способы их закрепления. Однако в литературе была высказана точка зрения, что юридическую норму следует трактовать не как содержание, а именно как форму права33. Но не менее распространена и широкая трактовка права, когда под правом понимаются не только нормы, но и иные явления: принципы права, субъективные права, правосознание и даже правоотношения. В самой широкой трактовке - и правопорядок. В этом случае и форма права будет иметь весьма широкий спектр проявлений. Так, формой субъективных прав и обязанностей выступает правоотношение, формой правосознания - общественное и индивидуальное сознание и т.д. Естественно, в этих условиях все указанные элементы входят в содержание права.

Анализ формы права осложняет концепция, согласно которой различается внутренняя и внешняя формы права. В этом случае под внутренней формой понимают систему права, а под внешней - соответствующим образом оформленное внешнее законодательство - систему законодательства. Подобная характеристика, на наш взгляд, затрудняет не только решение теоретических проблем, но и процесс совершенствования права.

Поэтому прежде чем характеризовать форму права необходимо определиться с подходами к содержанию права.

Характеристика форм права во многом определяется и методологическими вопросами правопонимания. Очевидно, что формы позитивного и естественного права принципиально отличаются. Это, конечно, не дает оснований для характеристики научно-теоретических подходов в качестве специфических форм права.

Еще большую сложность в решении проблемы вызывает положение о различии форм права и правовых форм. Идея, безусловно, интересная, однако практически не разработанная в юридической науке. По мнению М.Н.Марченко, форма права - это способ (прием, средство) выражения содержащихся в нормах права правил поведения. Правовая же форма выступает в виде способа (приема, средства) опосредования соответствующего права на экономику, политику, социальную сферу жизни общества и другие сферы34. Много внимания теоретическим проблемам формы права, источникам и сущности уделил в своих работах С.С.Алексеев. Однако характеризуя форму и источник права, он, по сути, отождествляет их. Видимо, не случайно, что в разных работах одно и то же явление он нередко называет по-разному.

Так, в работе «Право: опыт комплексного исследования» он определяет источники права как «исходящие от государства и признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического общеобязательного значения».В другой работе «Восхождение к праву» он указывает, что «форма права - это именно источник, своего рода вместилище фактического содержания». Нельзя не признать справедливость указанных высказываний.

Однако полагаем, что современные практические проблемы правотворчества и правоприменения требуют более четкого определения рассматриваемых явлений, выделения отдельных граней их соотношения.

Полагаем, что если форма права характеризует способы закрепления правовых предписаний, формального выражения их содержания, то источник показывает основания выражения этого содержания.

Образцом такого разделения можно считать выражение классиков марксизма, когда они, характеризуя право, трактовали его как волю класса, возведенную в закон. Соответственно формальные акты, обеспечивающие предписаниям силу закона (например, нормативные акты), являются формой права. Воля же, творящая право, определяющая его содержание - источник права. Таковым источником может быть воля класса, государства, религиозные основания. В условиях формирования правового государства таковым, на наш взгляд, следует признать естественные права человека. Подобный подход позволяет рассматривать в единстве позитивные и естественные права, которые соотносятся между собой как форма права и их источник. В связи с этим представляется неудачной формулировка ст.55 Конституции России. Согласно п.1 этой статьи права и свободы человека не являются источником, не выражают содержание позитивных (перечисленных в Конституции) прав и свобод, а существуют параллельно с ними. При такой трактовке формально закрепленные в нормативных актах положения могут и не соответствовать естественным правам человека. Полагаем, что конституционное положение требует изменения исходя из единства формы права и его источников. Например, редакция статьи может быть такой: «Перечисленные в Конституции Российской Федерации и иных нормативных актах права и свободы должны соответствовать общепризнанным правам и свободам человека».

Сказанное еще раз говорит о том, что проблемы форм и источников права требуют дальнейшей общетеоретической разработки.